金融犯罪执法网络提议特别措施，针对可兑换虚拟货币混合交易主要洗钱问题

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我们欢迎有机会对金融犯罪执法网络（“FinCEN”）将可兑换虚拟货币（“CVC”）混合指定为主要洗钱问题（“PMLC”）的规则制定发表评论。这项规则制定的几个方面是前所未有的、极其广泛的，并最终违反了该机构的基本法定权力和我们的宪法。我们将讨论这些问题并提供可能限制该规则的危险和意外后果的建议和流程。

 

史无前例且极其广泛

《美国爱国者法案》授权 FinCEN 将四种截然不同的事物指定为主要洗钱问题：(1) 司法管辖区、(2) 金融机构、(3) 交易类别和 (4) 账户类型。这一规则制定是史无前例的，因为自国会创建 311 权力以来的 23 年里，FinCEN 从未使用过它来将整个交易类别识别为 PMLC。1鉴于此类名称的新颖性，目前尚无任何法律体系可以帮助报告实体确定如何理解任何特定类别交易的范围和限制。如果无辜的美国人的交易被错误地指定为 PMLC，并且如果他们不可避免地遭受这种指定所带来的严重的附带经济和声誉后果，也没有法律体系告知无辜的美国人他们的权利和听证会的机会。因此，这条规则必须特别明确且针对性强，以避免出现意想不到的后果。正如我们下面讨论的，起草的内容并非如此。

为了将一类加密货币交易指定为 PMLC 而选择的特定定义非常广泛，即使按照 FinCEN 自己在该规则制定中的说法也是如此。2这种范围将毫无根据地将许多合法交易定性为犯罪行为。第 311 条规定的其他类型的指定是自我限制的：司法管辖区是司法管辖区，机构是机构，一类交易，然而，是一个边界不确定的形而上学类别。说一个人去了意大利（一个司法管辖区）或参观了乌菲兹美术馆（一个机构）很容易，但很难说一个人是否乘汽车或飞机旅行（一个人可能两者都坐过），更难说一个人是否兴致勃勃地前往那里（一种可以主观定义的，如果只是松散的，人们可以采取的一类行动）。

CVC 混合的拟议定义包括六种不同的广泛但客观可定义的使用 CVC 进行交易的方式，3其中许多只是知道如何使用加密货币并希望谨慎使用的人的常见做法。即使这些广泛定义的交易类型也不是定义的实际限制；根据拟议规则，任何“以混淆来源、目的地或所涉及金额的方式”进行的交易均被视为 PMLC。如果该标准适用于非 CVC 交易，则任何涉及实物现金的交易都将是 PMLC。这一类别是模糊的、主观的、巨大的。它实际上包括任何涉及隐私的交易。因此，这不是由合理定义的事件触发的规则，例如实际前往德国或实际进入拜罗伊特节日剧院并参加环形循环的特定表演。相反，这是一条模糊且经常触发的规则，例如每当一个人听到任何足够“瓦格纳式”的音乐时。

尽管这一规则制定努力量化对“国际支付、清算和结算系统”的不利影响，但它未能说明其对碰巧进行合法 CVC 混合交易以保护个人加密货币用户可能产生的影响。他们自己的隐私。4我们认为这些影响将是深远的，因为 PMLC 指定会给被指定的交易者带来实际的经济后果，例如金融账户限制、封锁和关闭，以及可能阻止的道德谴责和声誉损害。以免被贴上洗钱嫌疑人和罪犯的标签。

涉及潜在不利影响的简短部分声称，“对涉及 CVC 交易的合法商业活动”将产生“最小”的不利影响，然而，支持这一结论的唯一理由是“ CVC 生态系统的波动和破坏”已被包含在 CVC 市场内，并没有显着溢出到金融市场和基础设施。”5这表明 FinCEN 认为 CVC 生态系统受到的破坏并不严重，除非这种破坏蔓延到更大的传统金融市场。恕我直言，为了保护自己的隐私而进行合法 CVC 混合交易的美国人，与在更大、更传统的金融领域进行交易的跨国公司一样，同样有权获得公平待遇和法治的好处。涉及 CVC 交易的合法商业活动通常不会对更大的市场产生影响，但这并不意味着进行上述交易的人的权利和经济福祉没有影响。 Coin Center 担心这一规则制定对此类合法交易的潜在不利影响，我们希望更好地了解 FinCEN 假设这些影响最小的推理和基本事实基础。

此外，FinCEN 承认它未能确定“CVC 混合活动在多大程度上或数量归因于合法商业目的”。6鉴于当前 NPRM 中的讨论很少，没有机会就此类意外后果的可能性或该机构为尽量减少这些危害而已采取或打算采取的步骤进行有意义的公众评论。

 

超越法定权限

与对 FinCEN 具有约束力的法定和宪法限制最相关的是，该规则制定并未努力定义一类交易，以使其适当限于外国司法管辖区内或涉及外国司法管辖区的交易。 FinCEN 承认报告实体没有实际能力确定给定 CVC 混合交易的管辖权。7 FinCEN 认为这个问题是不进一步将 PMLC 交易类别限制为仅涉及朝鲜的交易或“任何类似的狭隘方法，无论涉及的参与者如何”的原因。8尽管承认无法歧视，但 FinCEN 规定，只有当报告实体“知道、怀疑或有理由怀疑”交易是国外而非国内交易时才需要报告。如果没有实际方法了解交易的管辖范围，人们想知道报告实体会根据哪些事实或线索提出这一怀疑？规则制定者对这个问题保持沉默。

据推测，在注意到交易是 CVC 混合（同样是一个极其广泛和主观的类别）后，报告实体将需要决定是否仅该事实就使其成为应报告交易，或者是否无法证明其为外国交易这是一项无需报告的交易。 Coin Center 假设，如果没有针对该主题提供指导的公共规则，大多数规避风险的报告实体将简单地报告所有CVC 混合交易，包括实际上纯粹是国内性质的交易。毕竟，报告实体可能会认为，这些事件可能是外国的，因为就其性质而言，我们无法确定它们发生在世界的哪个地方。因此，所有CVC混合交易都是实体可能怀疑为境外的交易。通过对这种怀疑的依据应该和不应该是什么保持沉默，并暗示无论如何都不可能确定实际位置，规则制定者默认建议所有 CVC 混合交易，包括纯粹的国内交易，都应报告并应根据该规则进行报告。

FinCEN 在本 NPRM 中承认“美国境内确实存在不涉及使用 CVC 混合器的其他形式的CVC混合”9 [强调]但在本 NPRM 中没有做出任何努力来解释如何将此类纯粹的国内活动排除在 PMLC 指定之外。

总而言之，拟议指定的这几个方面将使守法美国人之间大量合法且纯粹的国内交易受到指定，这将为交易者带来严重的道德谴责和附带经济后果。如果一个美国人经常进行合法且纯粹的国内 CVC 混合交易，只是为了在使用加密货币时保护自己的隐私（例如，因为她以加密货币支付工资或希望私下参与受第一修正案保护的活动，例如慈善捐赠），那么她的交易仍然会被归类为 PMLC，由于合规成本增加以及受监管金融机构的风险规避性质，她在金融机构的加密货币账户可能会被关闭或受到利率限制。即使她没有从事任何犯罪活动，甚至没有任何实际犯罪嫌疑，这一切也会发生。

未经修改，该规则制定超出了《爱国者法案》赋予 FinCEN 的法定权力。该法案不允许将任何类别的交易指定为 PMLC；它只允许 FinCEN 指定“外国司法管辖区内或涉及外国司法管辖区”的一类交易。10拟议的规则让报告实体自行决定是否“怀疑”一项交易是外国交易，并且该规则没有努力定义报告实体可以依赖或至少使用的任何外国交易标准或标志作为其合规决策的基础。事实上，FinCEN 承认确定 CVC 混合交易的管辖权是不可能的。因此，该规则将触发纯粹国内交易的报告，直接违反明确的法定限制。

FinCEN 可能会辩称，通过选择较温和的记录保存和报告特殊措施，而不是根据其 311 授权采取更强硬的阻止特殊措施，11它避免了本文讨论的过度适用和非法性问题。不是这种情况。虽然《爱国者法案》确实要求 FinCEN 在每次规则制定中权衡所有替代特别措施，但该法律并未赋予FinCEN对纯粹国内交易使用任何特别措施的权力FinCEN 在本规则制定中审查的所有替代措施仅适用于与外国司法管辖区进行的交易或涉及外国司法管辖区的交易，因此不能涵盖纯粹的国内交易。

为了保持这一规则制定的有效性，FinCEN 至少应该尝试提供一个定义，说明报告实体何时应将 CVC 混合交易视为“在外国司法管辖区内或涉及外国司法管辖区”，以确保只有那些实际上在或涉及外国司法管辖区的交易涉及外国司法管辖区的情况均包含在报告计划中。如果这是不可能的，那么就需要由国会来讨论以下重大问题：由于无法将报告义务限制于外国交易，是否需要新的法定语言来授权将纯粹的国内交易指定为 PMLC。国会从未就这个问题发表过言论，也没有法定机构允许 FinCEN 这样做。

谨此，Coin Center 希望从本评论期具体了解 FinCEN 打算如何让报告实体在规则文本中区分纯粹的国内交易和国外交易。我们想知道 FinCEN 是否真的认为不可能按照当前 NPRM 中的建议做出这些决定。12此外，如果可以确定一些合理的标准，应该有机会提供建议和评论。

因此，我们敦促 FinCEN 在发布任何最终规则之前至少进一步开展一项 NPRM。 NPRM 应讨论报告实体如何做出外国与国内决定，以及将纯粹的国内 CVC 交易排除在报告义务之外是否可行。此类进一步的 NPRM 应披露其结论所依据的所有非公开非机密材料。如果没有这样的后续 NPRM，可能受影响的美国人将如何充分意识到他们可能被不恰当地卷入 PMLC 报告的多种方式？只有在最终规则出台之前进一步参与 NPRM，美国公众才能就起草的规则中对他们来说最重要的方面发表评论。如果不允许公众就该规则的这一重要方面发表意见，将明显表明对《爱国者法》和《行政程序法》的限制的任意和反复无常的无视，以及对合法自由和财产的极度漠视。所有美国人的利益，仅仅因为他们进行了合法的国内 CVC 混合交易，他们就会被不公平、法外和违宪地纳入 PMLC 指定。

 

未经正当程序的违宪剥夺

拟议指定的范围及其对纯粹国内交易的适用不仅仅是法定权力不足的问题。即使有人错误地解析《爱国者法案》以允许 PMLC 指定纯粹的国内交易，这样做也会违反受报告的美国人的宪法权利。

根据第五修正案和第十四修正案，在没有通知和中立法官听证机会的情况下，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产。在确定是否发生了剥夺财产或自由的情况时，最高法院采用了马修斯诉埃尔德里奇案中确立的标准。13该测试涉及三个因素：(1) 受政府行为影响的私人利益，(2) 通过所使用的程序造成错误剥夺的风险以及附加或替代程序的可能价值，以及 (3) 政府利益，包括所涉及的职能以及额外或替代程序要求所带来的财政和行政负担。14

将此测试应用于美国人的 PMLC 指定，这样的指定可以满足剥夺财产或自由的测试。所涉及的私人利益非常重要，因为 PMLC 的指定可能会导致严重的经济和声誉损害。错误剥夺的风险很大，特别是在这种情况下，指定的交易类别极其广泛，并且 FinCEN 自己也承认，将包括合法的国内交易。政府对防止洗钱有着强烈的兴趣，但必须与公平程序的需要相平衡，以保护个人或实体免受不公正或错误的剥夺。

针对整类交易的 PMLC 指定流程不涉及向实际受影响方提供任何具体通知，也不涉及就交易最终被指定的特定方的具体事实提供任何证据听证会的机会。在这种情况下，除了这种高度概括的规则制定之外，没有任何程序可以通知潜在的指定方并听取他们的意见，而这些规则制定早在许多美国人的交易被指定、他们的金融账户被标记甚至被关闭之前就已经结束了。

许多美国人不知道，如果该规则制定最终确定，他们原本合法的交易可能会被列入 PMLC 的错误名单，因此他们不会知道该规则制定的公众评议期是他们表达意见的唯一机会。许多人只有在主要金融机构的账户被标记并关闭后才会知道这样的名称。事实上，许多人甚至可能根本不了解这个指定过程，只会被告知他们的账户被标记和关闭的原因是对洗钱风险的某种含糊的担忧（如果有的话）。

此外，当错误剥夺的风险很高时，通知和评论规则制定并不是中立法官面前实际对抗性听证会的宪法适当替代程序。关于 PMLC 指定的正当程序问题缺乏判例法，这并不是因为美国人的权利受到通知和评论程序的充分保护，而是因为美国人很少成为此类指定的目标。在过去的案例中，目标都是与国内联系很少的海外实体。15法院经常放弃任何正当程序分析，因为外国原告无权获得美国正当程序保护。16

此外，在过去的所有案例中，这一指定都是针对有限的外国地理区域或特定的金融机构，而不是像这里一样，是许多普通美国人从事的广泛且定义模糊的活动类别。过去，有权获得正当程序的潜在原告数量微乎其微。但这种指定不会出现这种情况。如果不采取措施将这种指定限制为真正代表洗钱风险的外国交易而不仅仅是合法的商业活动，那么将有大量机会扩大关于被错误指定为 PMLC 的人员的正当程序权利的判例法。 Coin Center 希望不会出现这种情况，但随时准备帮助挑战《爱国者法案》对从事合法努力保护隐私的普通美国人的这种不公正适用。

 

 

 

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